La sentencia del TS de EE.UU. publicada el 24 de junio —Dobbs v. Jackson WHO (2022)— que, como se presentía y temía, revoca la doctrina fijada en la precedente Roe v. Wade (1973), ha desatado una ola de indignación que recorre y sacude la sociedad norteamericana, impacta contundentemente en la conciencia de los derechos y libertades inherentes a la dignidad humana en todas las democracias, y se situará largo tiempo en el epicentro de su reflexión política y jurídica. En la práctica, supone la derogación (overrule) del derecho constitucional al aborto de las mujeres en EE.UU., quedando estas expuestas a lo que, a partir de ahora, establezcan las distintas legislaciones de los estados (50) respecto a su criminalización o despenalización.
En el comentario obligado, lo primero es el análisis. Para empezar, en el fundamento de la decisión hay una argumentación jurídica (pretextual) y una secuencia política e institucional (causal). En cuanto a la primera, la Constitución de EE.UU. pasa por ser la Norma fundamental de más larga data y vigencia del mundo: redactada en 1787, se componía en un principio de apenas 7 Artículos (su estructura de Gobierno/Frame of Government), a los que se pronto se adicionaron sus primeras 10 Enmiendas de 1791 (ahora, en 2022 suman 27 en total), con una Carta de Derechos/ Bill of Rights, que solo entraron en vigor cuando las ratificaron 11 (3⁄4 partes, quorum constitucional exigido para cada reforma) de los Estados que entonces componían la Unión.
Lo que nunca se subraya lo bastante es que el texto así resultante es —cada vez más— arcaico, y exuda, consiguientemente, la obsolescencia e incluso el anacronismo de su literalidad por todos los poros. De ahí que muchos de los derechos fundamentales consagrados como tales en todas las Constituciones contemporáneas sólo sean colegibles en la de EE.UU. a partir de las interpretaciones y la jurisprudencia evolutiva construida por el TS, que actúa muy selectivamente sobre un número muy limitado de asuntos al año (Appeals y Certiorari), desempeñando en muchos de ellos la función que distingue a los Tribunales Constitucionales (determinar la adecuación de las leyes federales o estatales a la Constitución federal).
Pues bien, en los EE.UU. la legislación penal corresponde a los Estados, no a la Unión (Federal), por lo que la despenalización de determinados supuestos de interrupción voluntaria del embarazo quedaba reservada a las Legislaturas (Congresos) estatales y no a la legislación federal. Ello fue así hasta que en un caso que enfrentó a una ciudadana de Texas (Norma Mc Corvey, que se hizo llamar Jean Roe) contra un Fiscal de Distrito federal de Texas (Henry Wade), que llegó en vía de apelación hasta el TS, este determinó que —a partir de una lectura constructiva del Right to Privacy inferible de la Enmienda XIV (Due Process of Law e Equal Protection) era posible concluir —y efectivamente concluyó— que el derecho de la mujer a determinar privadamente la continuación de su embarazo mientras el embrión no alcanzase autonomía en su viabilidad debería prevalecer —con fundamento en su derecho a su intimidad/privacidad— sobre el alcance de la legislación penal en contrario de cualquier Estado de EE.UU.
Esa doctrina —histórica— es la que ahora queda revocada con la recentísima sentencia, que devuelve a los Estados la competencia para penalizar el aborto sin límites federales. El trasunto de este cambio jurisprudencial es, evidentemente, político. El TS se compone de nueve jueces (Justices) vitalicios (salvo retiro voluntario), todos ellos designados por el presidente de EE.UU. con el voto favorable (consent) de la mayoría del Senado (51 de 100, pudiendo desempatar en su caso la Presidencia del Senado que corresponde a la Vicepresidencia federal de EE.UU.). Pero ha de saberse, además, que no solo los miembros del TS son nombrados personalmente por el Presidente de EE.UU. en ejercicio en al momento de cada vacante: en realidad, todos los jueces federales (los componentes de las 11 Federal Circuit of Appeals Courts (12, con la del DF del DC en Washington), y los de las 94 Federal District Courts, son nombrados por designio presidencial directo y el consent del Senado (tras Audiencia o Hearing respectivo en su Comisión de Justicia). Es notorio que la actual composición del TS describe una alineación predominantemente conservadora, con incrustaciones ultraconservadoras acentuadas por las tres incorporaciones decididas por el Presidente Trump (por cierto, en una franja de edad que augura su proyección en el tiempo durante varias décadas). Son seis los jueces conservadores nombrados por presidentes republicanos (Bush padre, Bush hijo y Trump) —entre ellos, S. Alito (Bush hijo), ponente de la última sentencia— los que se han impuesto a los votos particulares (Dissenting Opinions) de los 3 jueces liberales (nombrados por Clinton y Obama), con la particularidad de que uno de ellos (S. Breyer, nombrado por Clinton) se retirará en unos meses siendo sustituido por la nominada por Joe Biden (primera Jueza negra de la historia, Ketanji B. Jackson).
A partir de ahí, la reflexión. Produce perplejidad y desolación observar cómo una sociedad reputada como democracia abierta, garante de libertades, y que de hecho ha sido visualizada globalmente no solo como pionera del (movimiento histórico de sujeción del poder político a derecho y de garantía judicial de derechos y libertades por un Poder Judicial independiente) sino como su expresión más veterana y prestigiosa, se encuentre en estos momentos en lamentable retroceso de su credibilidad y de su solidez, recorrida por tensiones y fracturas económicas y sociales (empobrecimiento de sus clases medias, depauperación de sus clases trabajadoras, con grave conflictividad social y exasperación de sus desigualdades) y por una división y confrontación política de difícil reparación e impredecible evolución.
El proceso político y legislativo de EE.UU. se encuentra incluso próximo al colapso —parálisis cronificada—, como consecuencia, entre otros factores, de la confrontación crecientemente irreconciliable de visiones antagónicas del país —que opone, en primer término, a Demócratas y Republicanos, Liberals vs Conservatives, pero que se ramifica más allá de esa dialéctica simplificadora y binaria en todos los estratos de la US Social Fabric— que se transporta a lecturas antitéticas de su Constitución y de la naturaleza y límites de la democracia en América (título de un ensayo clásico de A. de Tocqueville que contribuyó a cimentar el prestigio de EE.UU. en Europa desde un temprano siglo XIX). En este contexto, resulta revelador para el análisis jurídico cómo una sociedad avanzada, que cuenta con centros de investigación punteros y tecnologías de vanguardia aplicadas a todas las ramas del saber, soporta todavía, a estas alturas de la historia, en plena globalización y avanzado el siglo XXI, una Constitución y unas estructuras constitucionales arcaicas, heredadas de una historia sin duda mitificada (la American Revolution y la Philadelphia Convention), aunque cada vez más remota y descontextualizada de las necesidades y prioridades del presente, no digamos ya del futuro.
Baste pensar, para ilustrar la gravedad del conflicto que subyace a este deterioro imparable de la convivencia en EE.UU. bajo el imperio de la Ley, en que el mismo TS que —con una composición cuyas hechuras rechinan la conciencia de cualquier ciudadanía democráticamente exigente— acaba de revocar la doctrina que protegía desde la Constitución federal la interrupción del embarazo libre de persecución penal por parte de los legisladores y de las Law Enforcement Agencies (Fiscalías y Policías) de los Estados de la Unión , ese mismo TS, insisto, acaba de revalidar, reforzar e incluso ensanchar el “derecho a portar armas” (The Right to Bear Arms) de la ciudadanía de EE.UU. como un derecho de base y alcance constitucional federal: no sólo en los domicilios, sino en cualesquiera espacios (públicos y privados, en cualesquiera circunstancias).
Ese derecho “a llevar armas”, incluidas las de fuego y ahora las armas automáticas, consagrado hace 231 años en la II Enmienda de la Constitución, continúa en 2022, pleno siglo XXI, siendo leído e interpretado por la mayoría ultraconservadora del TS en la misma clave “literal” con la que, desde sus valores e intereses preponderantes, fue escrita en 1791, bien que referida entonces a la “autodefensa” de una “milicia” en un contexto bélico de conflictividades múltiples en una sociedad rural de escasa y dispersa población en que la posibilidad de confiar la seguridad individual y colectiva a una Fuerza pública estatal (militar o policial) estaba completamente fuera de las posibilidades de los poderes federales e incluso de los estatales.
Y ese “derecho” leído en clave ultraconservadora aparece transportado a nuestro siglo XX por un TS también ultraconservador. Desde el siglo XVIII al tiempo actual y presente, aun a pesar de que, conforme a las evidencias y a los desafíos de cuya respuesta responden las Agencias Federales de Seguridad de EE.UU. (CIA, FBI, NSA), el mayor reto a su seguridad es hoy el terrorismo doméstico, que galopa a lomos del discurso del odio y la incitación a los crímenes de odio por medio de las redes sociales, y continuamente perpetrados con armas de fuego al alcance de cualquiera al amparo de ese “derecho”. Un TS, en suma, ajeno al sufrimiento causado por esa enloquecida lectura del “derecho a llevar armas” sin límites y restricciones a todo lo ancho del país, con un balance incesante de mortandad y dolor.
¿Cuánto más podrá aguantar la sociedad americana un legado tan pesado en términos constitucionales sin reclamar una reinvención de la arquitectura democrática que continúa prorrogando tan costosas injusticias?
*Presidente de la Comisión de Libertades Civiles, Justicia y Asuntos de Interior del Parlamento Europeo
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